核心提示：售后返租是一種頗具爭議的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營模式，其具有較高的法律風險和經(jīng)營風險，但投資者和開發(fā)商卻欣然向往。本文主要探討售后返租的部分法律風險，并提出有關法律風險防范建議及立法建議，以供參考。
售后返租：是商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商的一種常用房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營模式，開發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)如商鋪、酒店等劃成眾多小面積出售給投資者，隨后開發(fā)商返租投資者購買的商業(yè)地產(chǎn)，返租年限多為3至10年，由開發(fā)商整體進行商業(yè)運營，開發(fā)商向投資者固定每月返還一定比例的租金。
根據(jù)建設部于2010年出臺的《商品房銷售管理辦法》，售后返租是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為。
對于售后返租，我國立法還缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)制。總體而言，由于售后返租引發(fā)的往往是群體性糾紛，造成很多社會和經(jīng)濟不穩(wěn)定因素，因此截止到目前我國對于售后返租采取的仍然是否定和限制的態(tài)度。
但政府規(guī)制并未阻擋住開發(fā)商和投資者的趨利心理,很多開發(fā)商向投資者承諾高額回報，對外出售還在建設中的商業(yè)地產(chǎn)項目，投資者趨之若鶩。在追逐更大利益的心理驅(qū)使下，投資者再轉(zhuǎn)手出讓，因此，在竣工前往往房屋買賣合同已轉(zhuǎn)經(jīng)幾手，價格也隨之高得離譜。而開發(fā)商卻因資金等問題無力履約，爛尾樓和無休止的訴訟再度產(chǎn)生。2001年建設部出臺《商品房銷售管理辦法》，該辦法第十一條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后返租或者變相售后返租的方式銷售未竣工商房。”2006年，住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布《關于進一步整頓規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序的通知》，明確表態(tài)：對承諾售后返租、返本銷售的，予以嚴肅處理。
2011年1月4日，最高人民法院頒布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋第二條規(guī)定：“不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后返租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的，將被以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。”
綜合前述規(guī)定可見，《商品房銷售管理辦法》僅禁止開發(fā)商通過售后返租銷售未竣工的商品房，而竣工的商品房并未限制。最高人民法院的司法解釋也語焉不詳，如何判定司法解釋中的“不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的”，目前還沒有明確的參考和判斷標準。
售后返租可能涉及多方主體，如開發(fā)商、運營商、擔保人、投資者、商鋪實際使用者等等，因此售后返租中包含了多層的法律關系，主要有如下幾種：
1、房屋買賣合同關系
開發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)分割為小單元對外出售，投資者與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，雙方建立房屋買賣合同關系。房屋買賣合同關系是售后返租的基礎法律關系，其他法律關系均基于此。
2、房屋租賃合同關系
開發(fā)商在投資者購買商業(yè)地產(chǎn)后，自行或指定另外的經(jīng)營管理公司與投資者簽訂租賃合同，約定投資者將所購買的商業(yè)地產(chǎn)出租給開發(fā)商或經(jīng)營管理公司。開發(fā)商或經(jīng)營管理公司通過返租的方式從所有投資者手上獲得商業(yè)地產(chǎn)的整體承租權(quán)，并對外進行商業(yè)經(jīng)營。
3、委托經(jīng)營關系
開發(fā)商或者經(jīng)營管理公司也可能視項目實際情況采取委托經(jīng)營的方式，即投資者與開發(fā)商或經(jīng)營管理公司簽訂委托經(jīng)營合同，由投資者授權(quán)委托開發(fā)商或經(jīng)營管理公司經(jīng)營商業(yè)地產(chǎn)。
4、擔保合同關系
有些開發(fā)商為增強商業(yè)地產(chǎn)吸引力，打消投資者對經(jīng)營風險的疑慮，增強投資者的投資信心，往往會尋找專業(yè)擔保公司或者銀行介入，為投資者的收益提供擔保，實際上這也是開發(fā)商的營銷手段之一。
5、轉(zhuǎn)租合同關系
開發(fā)商或經(jīng)營管理公司在獲得投資者購買的商業(yè)地產(chǎn)的使用權(quán)后，通常會對外進行統(tǒng)一招商，通過轉(zhuǎn)租商業(yè)地產(chǎn)的方式引進商家的進駐，因此，商業(yè)地產(chǎn)實際經(jīng)營者與開發(fā)商或經(jīng)營管理公司之間又構(gòu)成轉(zhuǎn)租合同法律關系。
6、其他法律關系
售后返租中還存在其他的法律關系，如物業(yè)服務合同關系、開發(fā)商與經(jīng)營管理公司之間的委托關系、承包經(jīng)營等。
售后返租的外表看起來非常地光鮮和誘惑，開發(fā)商向投資者用承諾畫出一個固定收取高額回報、不存在任何風險。很多投資者都放松了警惕，心甘情愿地掏出大額資金，卻忽略了潛在的風險。通過對售后返租失敗案例進行分析，筆者總結(jié)出以下重要法律風險。
1、購房與租賃分開，開發(fā)商向投資者轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風險
實踐中開發(fā)商多將購房與返租剝離。開發(fā)商一般通過如下兩種方式進行剝離：一是投資者與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，而房屋租賃合同則由開發(fā)商指定的經(jīng)營管理公司與投資者簽訂，由經(jīng)營管理公司通過租賃的方式從投資者手中獲得經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)，經(jīng)營管理公司承擔返租租金的合同義務；二是開發(fā)商在其與投資者之間同時建立房屋買賣合同和委托經(jīng)營雙重合同關系。開發(fā)商與投資者簽訂房屋買賣合同的同時,也可以與投資者再簽訂委托經(jīng)營合同，即投資人委托開發(fā)商對其購買的商業(yè)地產(chǎn)進行經(jīng)營。
上述兩種方式無論選擇哪一種，開發(fā)商的目的都在于在開發(fā)商與投資者的投資回報之間設立防火墻。一旦出現(xiàn)違約風險，開發(fā)商基于其不是租賃合同相對方和返租義務承擔者而免責。而在委托經(jīng)營模式下，開發(fā)商只是受投資者委托經(jīng)營商業(yè)地產(chǎn)，而從法律的角度而言，委托的法律后果歸于委托人，因此，如果商業(yè)地產(chǎn)經(jīng)營不善，導致投資者投資落空，該后果也只能由委托人及投資者自行承擔。
綜上分析，兩種模式本質(zhì)上都是開發(fā)商坐收投資者的投資后就將經(jīng)營風險甩手轉(zhuǎn)嫁給了投資者，在經(jīng)營不善時，要么是所謂的經(jīng)營管理公司承擔責任，要么是投資者自己“自食苦果”，開發(fā)商則“獨善其身”。實踐中更有開發(fā)商在收取巨額房款后，攜款潛逃的實例，留下一棟棟的爛尾工程和黯自神傷的投資者。
2、開發(fā)商往往處于迅速回籠資金的需求而推出售后返租，意味著開發(fā)商存在資金斷裂的風險。
房產(chǎn)項目需要巨額資金投入，而實力不盡雄厚的開發(fā)商往往需要迅速回籠大額資金。因此，售后返租應運而生。在售后返租中，開發(fā)商得以迅速回籠大額資金。而開發(fā)商獲得資金后，資金的流向不再受投資者控制，開發(fā)商可能將資金投入其他項目，也有可能投入本項目卻仍然無力支撐，若開發(fā)商本身的實力就不夠雄厚，則極有可能面臨資金斷裂，從而導致項目爛尾、項目停滯、經(jīng)營不善的風險。
3、經(jīng)營不善導致投資者投資預期落空的風險。
商業(yè)項目的運作與地理位置、市場定位、廣告宣傳、周邊配套等有相當密切的關系，開發(fā)商或經(jīng)營管理公司向投資者承諾的高額回報主要依托于商業(yè)項目的運行。若商業(yè)項目經(jīng)營不善，利潤微薄，開發(fā)商或經(jīng)營管理公司根本無力履行高額回報的承諾，由此導致投資者的回報落空，情況嚴重者，甚至是所有投資的泡湯。
4、投資者面臨無法辦理產(chǎn)權(quán)證的風險。
售后返租的商業(yè)地產(chǎn)很多都未辦理確權(quán)至投資者名下的房地產(chǎn)權(quán)屬證書，主要原因概況有以下這些：
一是地產(chǎn)項目爛尾導致無法辦理產(chǎn)權(quán)證。地產(chǎn)項目開發(fā)過程中，存在開發(fā)商資金斷裂、項目違法違規(guī)被叫停等可能性，這些可能性都會直接導致項目爛尾。爛尾樓無法進行竣工驗收，自然也就無法辦理房地產(chǎn)權(quán)屬證書。
二是分割式銷售導致無法辦理產(chǎn)權(quán)證。有的開發(fā)商會違背其規(guī)劃報建的建設方案，而將整體的商業(yè)地產(chǎn)劃分成為眾多的小單位進行出售，如售后返租中的商鋪甚至會有幾平米的蟻型商鋪。而開發(fā)商在出售商業(yè)地產(chǎn)時，往往項目還沒有竣工，因此投資者甚至不知道自己所購買的商業(yè)地產(chǎn)的實際位置和面積。當商業(yè)地產(chǎn)進入實際運營時，又因為商業(yè)地產(chǎn)多是大型商場項目進駐，要求整齊劃一地利用，從而導致所有投資者的投資物業(yè)必須捆綁在一起，界址根本無法分清，測繪也無法開展，更無法辦理確權(quán)至投資者名下的產(chǎn)權(quán)證。
三是若無法辦理至投資者名下，則房產(chǎn)項目的產(chǎn)權(quán)多辦理在開發(fā)商名下。從理論上而言，開發(fā)商作為權(quán)屬人，是可以將該房產(chǎn)進行處分，如進行抵押、擔保等。而對真正的投資者而言，其合法權(quán)益卻無法得到保障。實踐中，無法辦理產(chǎn)權(quán)證的投資者比比皆是。雖然投資者可以向開發(fā)商主張相關法律責任，但若開發(fā)商本身已經(jīng)沒有實力和資金，則投資者能夠獲得的也僅僅只是一紙勝訴判決文書，對于投資者權(quán)益的保護，實際上只是隔靴搔癢。
