核心提示：售后返租是一種頗具爭(zhēng)議的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)模式，其具有較高的法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，但投資者和開發(fā)商卻欣然向往。本文主要探討售后返租的部分法律風(fēng)險(xiǎn)，并提出有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議及立法建議，以供參考。
售后返租：是商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商的一種常用房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)模式，開發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)如商鋪、酒店等劃成眾多小面積出售給投資者，隨后開發(fā)商返租投資者購(gòu)買的商業(yè)地產(chǎn)，返租年限多為3至10年，由開發(fā)商整體進(jìn)行商業(yè)運(yùn)營(yíng)，開發(fā)商向投資者固定每月返還一定比例的租金。
根據(jù)建設(shè)部于2010年出臺(tái)的《商品房銷售管理辦法》，售后返租是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購(gòu)該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為。
對(duì)于售后返租，我國(guó)立法還缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)制�？傮w而言，由于售后返租引發(fā)的往往是群體性糾紛，造成很多社會(huì)和經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定因素，因此截止到目前我國(guó)對(duì)于售后返租采取的仍然是否定和限制的態(tài)度。
但政府規(guī)制并未阻擋住開發(fā)商和投資者的趨利心理,很多開發(fā)商向投資者承諾高額回報(bào)，對(duì)外出售還在建設(shè)中的商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目，投資者趨之若鶩。在追逐更大利益的心理驅(qū)使下，投資者再轉(zhuǎn)手出讓，因此，在竣工前往往房屋買賣合同已轉(zhuǎn)經(jīng)幾手，價(jià)格也隨之高得離譜。而開發(fā)商卻因資金等問(wèn)題無(wú)力履約，爛尾樓和無(wú)休止的訴訟再度產(chǎn)生。2001年建設(shè)部出臺(tái)《商品房銷售管理辦法》，該辦法第十一條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后返租或者變相售后返租的方式銷售未竣工商房。”2006年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步整頓規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序的通知》，明確表態(tài)：對(duì)承諾售后返租、返本銷售的，予以嚴(yán)肅處理。
2011年1月4日，最高人民法院頒布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋第二條規(guī)定：“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后返租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的，將被以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。”
綜合前述規(guī)定可見，《商品房銷售管理辦法》僅禁止開發(fā)商通過(guò)售后返租銷售未竣工的商品房，而竣工的商品房并未限制。最高人民法院的司法解釋也語(yǔ)焉不詳，如何判定司法解釋中的“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的”，目前還沒(méi)有明確的參考和判斷標(biāo)準(zhǔn)。
售后返租可能涉及多方主體，如開發(fā)商、運(yùn)營(yíng)商、擔(dān)保人、投資者、商鋪實(shí)際使用者等等，因此售后返租中包含了多層的法律關(guān)系，主要有如下幾種：
1、房屋買賣合同關(guān)系
開發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)分割為小單元對(duì)外出售，投資者與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，雙方建立房屋買賣合同關(guān)系。房屋買賣合同關(guān)系是售后返租的基礎(chǔ)法律關(guān)系，其他法律關(guān)系均基于此。
2、房屋租賃合同關(guān)系
開發(fā)商在投資者購(gòu)買商業(yè)地產(chǎn)后，自行或指定另外的經(jīng)營(yíng)管理公司與投資者簽訂租賃合同，約定投資者將所購(gòu)買的商業(yè)地產(chǎn)出租給開發(fā)商或經(jīng)營(yíng)管理公司。開發(fā)商或經(jīng)營(yíng)管理公司通過(guò)返租的方式從所有投資者手上獲得商業(yè)地產(chǎn)的整體承租權(quán)，并對(duì)外進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)。
3、委托經(jīng)營(yíng)關(guān)系
開發(fā)商或者經(jīng)營(yíng)管理公司也可能視項(xiàng)目實(shí)際情況采取委托經(jīng)營(yíng)的方式，即投資者與開發(fā)商或經(jīng)營(yíng)管理公司簽訂委托經(jīng)營(yíng)合同，由投資者授權(quán)委托開發(fā)商或經(jīng)營(yíng)管理公司經(jīng)營(yíng)商業(yè)地產(chǎn)。
4、擔(dān)保合同關(guān)系
有些開發(fā)商為增強(qiáng)商業(yè)地產(chǎn)吸引力，打消投資者對(duì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的疑慮，增強(qiáng)投資者的投資信心，往往會(huì)尋找專業(yè)擔(dān)保公司或者銀行介入，為投資者的收益提供擔(dān)保，實(shí)際上這也是開發(fā)商的營(yíng)銷手段之一。
5、轉(zhuǎn)租合同關(guān)系
開發(fā)商或經(jīng)營(yíng)管理公司在獲得投資者購(gòu)買的商業(yè)地產(chǎn)的使用權(quán)后，通常會(huì)對(duì)外進(jìn)行統(tǒng)一招商，通過(guò)轉(zhuǎn)租商業(yè)地產(chǎn)的方式引進(jìn)商家的進(jìn)駐，因此，商業(yè)地產(chǎn)實(shí)際經(jīng)營(yíng)者與開發(fā)商或經(jīng)營(yíng)管理公司之間又構(gòu)成轉(zhuǎn)租合同法律關(guān)系。
6、其他法律關(guān)系
售后返租中還存在其他的法律關(guān)系，如物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系、開發(fā)商與經(jīng)營(yíng)管理公司之間的委托關(guān)系、承包經(jīng)營(yíng)等。
售后返租的外表看起來(lái)非常地光鮮和誘惑，開發(fā)商向投資者用承諾畫出一個(gè)固定收取高額回報(bào)、不存在任何風(fēng)險(xiǎn)。很多投資者都放松了警惕，心甘情愿地掏出大額資金，卻忽略了潛在的風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)對(duì)售后返租失敗案例進(jìn)行分析，筆者總結(jié)出以下重要法律風(fēng)險(xiǎn)。
1、購(gòu)房與租賃分開，開發(fā)商向投資者轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)
實(shí)踐中開發(fā)商多將購(gòu)房與返租剝離。開發(fā)商一般通過(guò)如下兩種方式進(jìn)行剝離：一是投資者與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，而房屋租賃合同則由開發(fā)商指定的經(jīng)營(yíng)管理公司與投資者簽訂，由經(jīng)營(yíng)管理公司通過(guò)租賃的方式從投資者手中獲得經(jīng)營(yíng)權(quán)和使用權(quán)，經(jīng)營(yíng)管理公司承擔(dān)返租租金的合同義務(wù)；二是開發(fā)商在其與投資者之間同時(shí)建立房屋買賣合同和委托經(jīng)營(yíng)雙重合同關(guān)系。開發(fā)商與投資者簽訂房屋買賣合同的同時(shí),也可以與投資者再簽訂委托經(jīng)營(yíng)合同，即投資人委托開發(fā)商對(duì)其購(gòu)買的商業(yè)地產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。
上述兩種方式無(wú)論選擇哪一種，開發(fā)商的目的都在于在開發(fā)商與投資者的投資回報(bào)之間設(shè)立防火墻。一旦出現(xiàn)違約風(fēng)險(xiǎn)，開發(fā)商基于其不是租賃合同相對(duì)方和返租義務(wù)承擔(dān)者而免責(zé)。而在委托經(jīng)營(yíng)模式下，開發(fā)商只是受投資者委托經(jīng)營(yíng)商業(yè)地產(chǎn)，而從法律的角度而言，委托的法律后果歸于委托人，因此，如果商業(yè)地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不善，導(dǎo)致投資者投資落空，該后果也只能由委托人及投資者自行承擔(dān)。
綜上分析，兩種模式本質(zhì)上都是開發(fā)商坐收投資者的投資后就將經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)甩手轉(zhuǎn)嫁給了投資者，在經(jīng)營(yíng)不善時(shí)，要么是所謂的經(jīng)營(yíng)管理公司承擔(dān)責(zé)任，要么是投資者自己“自食苦果”，開發(fā)商則“獨(dú)善其身”。實(shí)踐中更有開發(fā)商在收取巨額房款后，攜款潛逃的實(shí)例，留下一棟棟的爛尾工程和黯自神傷的投資者。
2、開發(fā)商往往處于迅速回籠資金的需求而推出售后返租，意味著開發(fā)商存在資金斷裂的風(fēng)險(xiǎn)。
房產(chǎn)項(xiàng)目需要巨額資金投入，而實(shí)力不盡雄厚的開發(fā)商往往需要迅速回籠大額資金。因此，售后返租應(yīng)運(yùn)而生。在售后返租中，開發(fā)商得以迅速回籠大額資金。而開發(fā)商獲得資金后，資金的流向不再受投資者控制，開發(fā)商可能將資金投入其他項(xiàng)目，也有可能投入本項(xiàng)目卻仍然無(wú)力支撐，若開發(fā)商本身的實(shí)力就不夠雄厚，則極有可能面臨資金斷裂，從而導(dǎo)致項(xiàng)目爛尾、項(xiàng)目停滯、經(jīng)營(yíng)不善的風(fēng)險(xiǎn)。
3、經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致投資者投資預(yù)期落空的風(fēng)險(xiǎn)。
商業(yè)項(xiàng)目的運(yùn)作與地理位置、市場(chǎng)定位、廣告宣傳、周邊配套等有相當(dāng)密切的關(guān)系，開發(fā)商或經(jīng)營(yíng)管理公司向投資者承諾的高額回報(bào)主要依托于商業(yè)項(xiàng)目的運(yùn)行。若商業(yè)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)不善，利潤(rùn)微薄，開發(fā)商或經(jīng)營(yíng)管理公司根本無(wú)力履行高額回報(bào)的承諾，由此導(dǎo)致投資者的回報(bào)落空，情況嚴(yán)重者，甚至是所有投資的泡湯。
4、投資者面臨無(wú)法辦理產(chǎn)權(quán)證的風(fēng)險(xiǎn)。
售后返租的商業(yè)地產(chǎn)很多都未辦理確權(quán)至投資者名下的房地產(chǎn)權(quán)屬證書，主要原因概況有以下這些：
一是地產(chǎn)項(xiàng)目爛尾導(dǎo)致無(wú)法辦理產(chǎn)權(quán)證。地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)過(guò)程中，存在開發(fā)商資金斷裂、項(xiàng)目違法違規(guī)被叫停等可能性，這些可能性都會(huì)直接導(dǎo)致項(xiàng)目爛尾。爛尾樓無(wú)法進(jìn)行竣工驗(yàn)收，自然也就無(wú)法辦理房地產(chǎn)權(quán)屬證書。
二是分割式銷售導(dǎo)致無(wú)法辦理產(chǎn)權(quán)證。有的開發(fā)商會(huì)違背其規(guī)劃報(bào)建的建設(shè)方案，而將整體的商業(yè)地產(chǎn)劃分成為眾多的小單位進(jìn)行出售，如售后返租中的商鋪甚至?xí)袔灼矫椎南佇蜕啼�。而開發(fā)商在出售商業(yè)地產(chǎn)時(shí)，往往項(xiàng)目還沒(méi)有竣工，因此投資者甚至不知道自己所購(gòu)買的商業(yè)地產(chǎn)的實(shí)際位置和面積。當(dāng)商業(yè)地產(chǎn)進(jìn)入實(shí)際運(yùn)營(yíng)時(shí)，又因?yàn)樯虡I(yè)地產(chǎn)多是大型商場(chǎng)項(xiàng)目進(jìn)駐，要求整齊劃一地利用，從而導(dǎo)致所有投資者的投資物業(yè)必須捆綁在一起，界址根本無(wú)法分清，測(cè)繪也無(wú)法開展，更無(wú)法辦理確權(quán)至投資者名下的產(chǎn)權(quán)證。
三是若無(wú)法辦理至投資者名下，則房產(chǎn)項(xiàng)目的產(chǎn)權(quán)多辦理在開發(fā)商名下。從理論上而言，開發(fā)商作為權(quán)屬人，是可以將該房產(chǎn)進(jìn)行處分，如進(jìn)行抵押、擔(dān)保等。而對(duì)真正的投資者而言，其合法權(quán)益卻無(wú)法得到保障。實(shí)踐中，無(wú)法辦理產(chǎn)權(quán)證的投資者比比皆是。雖然投資者可以向開發(fā)商主張相關(guān)法律責(zé)任，但若開發(fā)商本身已經(jīng)沒(méi)有實(shí)力和資金，則投資者能夠獲得的也僅僅只是一紙勝訴判決文書，對(duì)于投資者權(quán)益的保護(hù)，實(shí)際上只是隔靴搔癢。
