第五條 自用工之日起一個月內(nèi),經(jīng)用人單位書面通知后,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,無需向勞動者支付經(jīng)濟補償,但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。 新聞內(nèi)廣告
前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日,截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
解讀:這兩款對勞動者拒簽書面勞動合同的情況下,用人單位如何勞動關(guān)系以及支付工資和經(jīng)濟補償金有了明確規(guī)定。但應(yīng)當(dāng)注意的是,在此處“通知終止勞動關(guān)系”成了用人單位必須履行的“應(yīng)當(dāng)”性的義務(wù)規(guī)范,而不是原先《勞動合同法實施條例(草案)》中規(guī)定的“可以”性的權(quán)利規(guī)范。同時,此處主要是針對勞動者惡意拒簽勞動合同的情形,但如果是勞動者對用人單位提供的勞動合同某些條款不同意而拒簽的如何處理?用單位是否可以終止勞動關(guān)系?此處支付的經(jīng)濟補償金是按終止勞動合同支付還是按解除勞動合同支付(終止合同只算08年以后,但解除的計算要從建立勞動關(guān)系之日起,如果按此處的字面理解是終止的話明顯不利于勞動者)?
第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。
解讀:對于之前《勞動合同法》中未簽訂書面勞動合同如何支付雙倍工資有了明確規(guī)定。
第八條 勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊,應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。
第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的,由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的,由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。
解讀:職工手冊建立應(yīng)當(dāng)引起用人單位的注意,如果不按《勞動合同法》的規(guī)定建立職工手冊的,可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。
第九條 勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間,應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算,包括勞動合同法施行前的工作年限。
解讀:此款規(guī)定主要針對了在許多企業(yè)《勞動合同法》實施之前,與勞動者“買斷”工齡的行為所制定的。從這一規(guī)定來看,原先的“買斷”行為所要達(dá)到的目的根本無法實現(xiàn)。
第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
解讀:在正常情況下,此條款適用較多的情形是公司收購兼并或是公司業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移中的人員轉(zhuǎn)移;但也有可能會被用人單位另用來逃避對勞動者的經(jīng)濟補償?shù)闹Ц读x務(wù)。
第十一條 除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外,勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定,提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容,雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定;對協(xié)商不一致的內(nèi)容,依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。
解讀:首先對比一下《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定:
第十四條 用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。
這一條款與《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定有了明顯的不同。如果用人單位與勞動者在應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期勞動合同的簽訂了固定期的勞動合同,按照《勞動合同法》和《實施條例》會有完全不同的處理結(jié)果,或是說是舉證責(zé)任的承擔(dān)發(fā)生了根本變化。
《勞動合同法》:勞動者符合了簽訂無固定期限勞動合同的條件,就應(yīng)當(dāng)簽訂。除非用人單位能夠舉證證明是勞動者本人曾提出了簽訂固定期限的勞動合同,舉證責(zé)任在用人單位方。
《實施條例》:勞動者符合了簽訂無固定期限勞動合同的條件,還要向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同的要求,雙方才簽訂無固定期限的勞動合同。如果發(fā)生爭議的,直接導(dǎo)致勞動者對其是否提出過訂立無固定期限的勞動合同的要求承擔(dān)舉證責(zé)任。
第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
解讀:《上海市勞動合同條例》允許雙方對勞動合同終止條件作適當(dāng)?shù)募s定,但現(xiàn)在由于與《實施條例》有抵觸,不再適用了。
第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的,有關(guān)勞動者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項,按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn),且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的,從其約定。
解讀:實踐中存在著大量的用人單位注冊地與勞動合同履行地不一致的情形,這一條款有了較為明確的規(guī)定,即以勞動合同履行地標(biāo)準(zhǔn)為主,適用用人單位注冊地的必須是用人單位注冊地的標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同履行地且雙方有約定。
第十六條 勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費用,包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。
解讀:再次提醒注意的是,約定服務(wù)期的培訓(xùn)只是指專業(yè)技術(shù)培訓(xùn),不包括學(xué)歷培訓(xùn)。
第十七條 勞動合同期滿,但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的,勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿;雙方另有約定的,從其約定。
解讀:要求勞動者履行服務(wù)期是用人單位的權(quán)利,但如果勞動合同自動延續(xù)至服務(wù)期滿的,用人單位要提前在服務(wù)期內(nèi)解除勞動合同的,在某些情況下就可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。所以建議對服務(wù)期的履行進行相關(guān)的約定。
第十八條 有下列情形之一的,依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序,勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同:
(一)勞動者與用人單位協(xié)商一致的;
(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的;
(三)勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的;
(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;
(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的;
(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的;
(七)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的;
(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;
(十)用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的;
(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的;
(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的;
(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
第十九條 有下列情形之一的,依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序,用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同:
(一)用人單位與勞動者協(xié)商一致的;
(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(三)勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(四)勞動者嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(七)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的;
(八)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(九)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(十)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的;
(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的;
(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;
(十三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,經(jīng)變更勞動合同后,仍需裁減人員的;
(十四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
解讀:以上兩個條款只是對《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定的整理和羅列,沒有實質(zhì)性意義。
第二十一條 勞動者達(dá)到法定退休年齡的,勞動合同終止。
解讀:《勞動合同方法》中規(guī)定,勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的,勞動合同終止。實踐中對這一規(guī)定反響較大,因為享受基本養(yǎng)老保險待遇需要勞動者本人提出申請,如果不申請是無法自動享受的,那就可能出現(xiàn)勞動者到了退休年齡后甚至六、七十歲后仍一直在用人單位處工作的情形。所以《條例》仍舊規(guī)定了“達(dá)到法定退休年齡的,勞動合同終止!
第二十二條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的,用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。
解讀:原《勞動合同法》中沒有對在“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止不續(xù)簽”的情形下,是否需支付經(jīng)濟補償金進行規(guī)定,本條款屬于對這一情況的補充規(guī)定。
第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同,依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的,不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
解讀:對此前《勞動合同法》中賠償金和經(jīng)濟補償金是否同時適用,有了進一步的明確,即如果支付了賠償金就不再支付經(jīng)濟補償金。
第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務(wù)期,勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的,不屬于違反服務(wù)期的約定,用人單位不得要求勞動者支付違約金。
有下列情形之一,用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的,勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金:
(一)勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(二)勞動者嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(五)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。
解讀:如果用人單位的過錯導(dǎo)致勞動者解除勞動合同服務(wù)期不履行的,不得要求勞動者承擔(dān)違約責(zé)任。同樣,如果勞動者過錯的導(dǎo)致勞動者解除勞動合同服務(wù)期不履行的,勞動者仍舊要承擔(dān)違約責(zé)任。
第二十七條 勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算,包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的,按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的,按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。
解讀:對于支付經(jīng)濟補償金時如何計算月工資、哪些屬于月工資的范圍作了明確。